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불법외국인근로자와 정규직 근로자와의 차별
문답 내용
저희회사는 제조업체로 자동차부품을 생산하는 중소기업입니다. 회사의 제품생산을 위해 정규직 국내근로자와 비정규직 외국인 근로자를 고용하고 있으며, 외국인 근로자 중 불법체류 외국인도 몇 명이 근무하고 있습니다. 이들의 업무자체는 크게 다르지 않지만 저희 회사의 경우 정규직 근로자 와 외국인 비정규직 근로자간 일당이나 수당을 달리하여 지급하고 있는데 이것이 차별적 처우로써 문제가 되는지요? 또한 불법체류 외국인도 퇴직금을 지급해야 하는지요?
기간제및단시간근로자보호등에관한법률(이하 기간제법) 제8조에서는 사용자가 기간제ㆍ단시간근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 무기계약근로자ㆍ통상근로자에 비하여 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’에 있어서 ‘합리적 이유’ 없는 불리한 처우를 금지하고 있습니다.
우선 일당이나 수당의 경우에는 기간제법상 차별적 처우가 금지되는 영역인 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’의 범위에 포함된다고 할 것입니다.

문제가 되는 것은 이와 같이 달리 취급하는데 합리적인 이유가 있는지 여부에 있는데 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, 외국인 근로자라는 이유만으로 일당이나 수당을 달리 지급하는 것은 합리적인 이유가 없습니다. 근로기준법 제6조는 국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못하도록 규정하고 있음으로 특별한 사정이 없는 한 외국인 근로자에 대하여도 근로기준법이 적용되기 때문입니다. 다만, 외국인근로자의 경우 근로에 대한 비숙련성, 언어소통의 불편, 장기근속 불가능 및 생산성 향상 곤란 등 업무수행 능력과 관련된 제반 요소 등을 종합적으로 고려하여 내국인 근로자의 근로조건과 다르더라도 합리적 이유가 있는 차별로 볼 수 있을 것이라는 행정해석이 있습니다(차별개선과-176).

살피건대 질의하신 업체에서 내국인 근로자와 외국인 근로자를 단지 외국인 이라는 이유로 차별하고 계신다면 문제가 될 수 있지만, 위의 행정해석과 같이 합리적 이유에 기인하여 아울러 구체적 기준(인사규정 및 보수규정 등)에 따라 차별적으로 일당이나 수당을 지급하고 있다면 법 위반사항은 아니라 사료됩니다.

불법체류 외국인근로자와 관련하여 판례는 불법체류 외국인의 경우에는 출입국관리법을 위반한 것은 별론으로 하고 그 근로계약은 유효한 것으로 판단하여 근로기준법상 근로자에 해당된다(서울지법 96나 55661)고 보고 있습니다. 따라서 불법체류 외국인이 1년이상 근무하였다면 퇴직급 지급의무가 발생한다고 판단 됩니다.