합병은 상법상 규정에 의해 피합병회사의 권리, 의무가 합병회사에 포괄적으로 이전되기 때문에 근로관계도 포괄적으로 이전된다고 봅니다. 그리고 합병은 개별적인 이전관계가 필요 없을 뿐 아니라 특약으로 재산의 일부,또는 영업의 일부를 제외시킬 수 없습니다.

한편, 합병당사자사이에 특정 근로자를 승계의 대상에서 제외한다는 특약을 한 경우, 그 특약이 당해 특정 근로자에게 효력을 미치는가 하는 문제가 생길 수 있는데, 이 경우 합병의 기본 취지상 부정된다고 보는 것이 일반적 견해입니다. 즉, 합병의 경우에는 원칙적으로 모든 근로자가 고용승계되며, 일부 근로자의 승계를 배제하는 경우는 근로기준법 24조의 경영상 이유에 의한 해고로서의 요건(긴박한 경영상의 이유, 해고회피노력, 합리적이고 공정한 대상자 선정, 50일전 근로자 대표와의 협의)을 모두 갖춰야 해고의 정당성이 인정되어 배제가 가능합니다. 그리고 근로조건에 대하여 피 합병회사의 근로자의 근로조건을 합병에 따라 임의적으로 변경하는 것은 불가능합니다. 이는 ‘취업규칙의 불이익변경’에 준하여 처리하는 바, 취업규칙의 불이익변경이란 급여등 근로조건을 불리하게 변경하는 경우 근로자 과반수의 동의를 필요로 하는 강행절차입니다. 따라서 이 사안의 경우 근로조건을 합병회사와 동일하게 규정하려면 피 합병회사의 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 가능하며 이러한 절차를 거치지 않은 근로조건의 변경은 무효로서 종전 근로조건이 그대로 적용되어야 할 것입니다. 단, 인사관리의 효율적 운영을 위하여 이는 통합적으로 실시하는 편이 타당한 바, 협력적 노사관계의 구축을 통해 노사간 신뢰를 축척하여 이를 통일하셔서 운영함이 바람직할 것입니다.

양수인은 양도, 양수 당시 존재하는 근로관계에서 발생하는 양도인의 권리, 의무를 그대로 인수한다 할 것입니다. 따라서 이미 발생한 체불임금채무와 아직 청구권이 발생하지 않은 기왕의 근로 부분에 대한 퇴직금의 지급의무도 당연히 승계 하여야 합니다. 다만 이미 발생한 임금체불에 대한 책임의 승계는 민사적 책임에 한정 되며, 형사적 책임은 이전되지 않는다고 보는 것이 행정해석의 태도입니다. 근로관계에서 연차휴가, 퇴직금 등을 결정하는 기준이 되는 계속근로기간 산정에서도 양도 전후기간은 통산된다 할 수 있으며 아울러 근로자의 일부를 받아들이지 않는 경우에는 양수인이 근로기준법 제30조(해고 등의 제한) 위반의 부당해고로 봄이 원칙입니다.



영업이 양도, 양수되더라도 그 동질성이 인정되면 고용승계가 되는 것이 원칙이라 할 수 있습니다. 다만 근로자에게 퇴직금을 중간 정산 할 것인지에 대해 선택권이 주어진 상태에서 근로자가 중간정산의 방법을 택했다면 기존의 계속 근로관계는 유효하게 단절되었다고 봅니다.



관련 판례를 보면 『갑 회사의 사업 일부가 을 회사에 영업 양수 될 경우 갑 회사의 근로자가 회사를 퇴직해 퇴직금을 수령하고 재 입사의 절차를 거쳐 근로연수가 재 입사 일로부터 기산 되도록 할 것인지. 아니면 그 때 퇴직금을 수령하지 않고서 후에 퇴직할 때 갑 회사에서 의 근로기간까지도 합산된 근로연수에 상응하는 퇴직금을 수령할 것인지를 결정하도록 하는 설문지를 배부 받고서 전자를 선택해 그 때의 퇴직금을 정산 지급 받았다면 기존의 근로계속관계는 유효하게 해지되었다고 할 것이다(대판 90 다 16801, 1991. 5. 28 : 같은 취지 대판 91 다 12035, 1991. 12. 10)』라고 판시 해 근로자의 자유의사에 기초한 퇴직금 중간정산은 고용관계가 단절된 것으로 보고 있다.



이와 유사한 판례 또한 『근로자가 자유로운 의사에 의거해 기존 회사를 퇴직해 이에 대한 퇴직금을 수령한 후 신설회사에 새로이 입사하는 방법을 선택했다면 해당 근로자의 기존회사에 대한 임금에 관한, 권리, 의무가 신설회사에 승계 되지 않았다고 할 것이다.(대판91다 32657, 1991. 12. 23)』 라고 판시해 같은 취지로 해석하고 있습니다.



따라서 판례와 행정해석의 공통된 입장은 기업이 양도, 양수, 흡수, 합병 또는 법인으로 전환될 때 고용은 승계 되는 것이 원칙이며, 다만 근로자가 별도의 의사를 표시할 때에는 그에 따르도록 하고 있습니다

감시․단속적근로자란, 근로기준법 제63조 제3호에서 규정하고 있는 바와 같이 근로기준법상의 근로시간, 휴게시간, 휴일규정이 적용 제외 되는 근로자를 말하는 것으로써, 감시근로자는 감시업무를 주 업무로 하며 상태적으로 육체적 ․ 정신적 피로가 적은 업무에 종사하는 자를 말하고, 단속적 근로자는 근로가 간헐적, 단속적으로 이루어져 휴게시간이나 대기시간이 많은 업무에 종사하는 자를 말합니다.



이러한 감시․단속적근로자에 포함되는 직종은 1) 고급승용차 또는 통근버스의 전용 운전원 2)기계수리공, 전기수리공 3)보일러공, 취사부, 화물적하 종사자 4) 경비, 수위, 청원경찰 5) 계수기 감시원 등이 있습니다

그러나 감시․단속적근로자에 해당한다고 하더라도 고용노동부장관의 승인인가을 받지 않으면 근로기준법상의 근로시간, 휴게, 휴일규정이 전면 적용됩니다.



동일한 기업에서 여러개의 사업장이 분산되어 있는 사용자가 감시․단속적근로자로서 고용노동부장관의 승인을 받고자 하는 경우에는



원칙적으로 근로기준법은 사업 또는 사업장 단위로 적용되고 , 사업 또는 사업장의 판단기준은 인사, 노무, 재정 및 회계가 구분되어 하나의 사업이라고 말할 정도의 독립성이 있는지 여부가 그 판단기준이 되며 이는 또한 지방노동관서간의 관할 사업장 구분시에도 그 기준이 됩니다.



감시 단속적 근로에 종사하는 자에 대한 적용제외 승인업무는 근로감독관 집무규정에 규정되어 있는바, "동일 기업에 부속 되어 있는 수 개의 사업 또는 사업장이 2개 이상의 지방관서 관할지역에 소재한 때에는 주된 사업 또는 사업장이나 본사를 관할하는 지방관서장이 종된 사업 또는 사업장에 소속된 인,허가 대상자를 일괄하여 인,허가 할 수 있다"라고 규정하고 있습니다.



따라서 질문자 분의 경우 개개 근로현장 관할 지방관서에서 취급하기보다는 용역회사 즉 본사 관할 지방노동관서에서 일괄 처리함이 바람직 하다고 사료됩니다.

우선 이러한 아파트 경비는 소위 “감시단속적근로자”의 범위에 포함됩니다. 감시단속적근로자란, 근로기준법 63조에서 규정하고 있는 바, 감시업무를 주 업무로 하며 상태적으로 육체적 ․ 정신적 피로가 적은 업무에 종사하는 자 및, 근로가 간헐적, 단속적으로 이루어져 휴게시간이나 대기시간이 많은 업무에 종사하는 자를 감시단속적 근로자로 정의하고 있습니다.



이러한 감시 단속적 업무는 다른 일반근로자의 업무에 비해 노동력의 밀도가 낮고 신체적 피로나 정신적 긴장이 매우 적습니다. 그러나 이는 일반근로자와의 차이를 구분하는것은 어렵기 때문에 이의 엄격한 적용을 위하여 고용노동부장관의 승인을 얻도록 하고 있습니다. 즉, 이러한 감시단속적 근로자를 사용하기 위해서는 사용자가 고용노동부장관의 승인을 얻어야 합니다.



이러한 감시단속적근로자에 포함되는 직종은 1) 고급승용차 또는 통근버스의 전용 운전원 2)기계수리공, 전기수리공 3)보일러공, 취사부, 화물적하 종사자 4) 경비, 수위, 청원경찰 5) 계수기 감시원 등이 있습니다



감시단속근로자로 고용노동부장관의 승인을 받게 되면, 근로기준법의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용받지 않게 됩니다. 즉, 주휴일 부여, 연장근로 및 휴일근로에 대한 가산임금의 적용을 받지 않게 됩니다. 또한 최저임금법의 적용중에서 시간당 최저임금액의 80%만을 받게 됩니다.



그러나 감시단속업무에 종사한다고 하더라도, 고용노동부장관의 적용제외 승인인가를 받지 않은 경우 근로기준법의 근로시간, 휴게, 휴일 규정이 적용되고 최저임금도 전액을 지급받아야 됩니다.

최근 많은 기업들이 기업의 영업 비밀을 보호하기 위한 목적으로 근로자가 퇴직하는 경우에 퇴직 후 경쟁 업체 등에서의 취업을 제한하는 경업금지약정을 체결하는 경우가 많이 있습니다. 질문자께서도 위와 같은 경업금지약정을 체결하신 것으로 판단됩니다. 이와 같은 경업금지약정에 대하여 법원은 그 체결된 배경이나 그 내용 및 합리성이 인정되는 경우에 헌법상 보장된 직업 선택의 자유를 침해하지 않는 것으로서 공서양속위반으로 볼 수 없다고 하여 그러한 약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취하고 있습니다.



그런데 만일 경업금지약정이 그 기간이나 지역, 대상에 아무런 제한이 없는 등 근로자의 직업 선택의 자유에 대한 합리적 제한의 범위를 넘는 것으로서 민법 제103조의 공서양속위반에 해당된다고 판단되는 경우에는 그와 같은 경업금지약정 자체가 무효로 판단될 가능성도 있습니다(수원지방법원 2000.10.20 선고, 2000 카합146 가처분 사건).

따라서 경업금지약정은 유효하지만 어느 정도의 경업금지제한이 합리적인 것으로써 유효한가가 문제가 된다고 볼 수 있습니다. 이에 대한 법원의 주요 판단기준은



①영업 비밀의 보호를 위한 목적(보호할 가치가 있는 사용자의 이익) ②근로자의 종전 회사에서의 지위 및 직무의 내용 ③경업금지의 기간·지역 및 대상 직종 ④근로자의 퇴직 경위 및 기타 사정 ⑤경업금지의무에 대한 대가의 제공이 있는지 여부에 따라서 그 효력의 유무가 결정된다는 판단 요소들을 제시하고 있습니다(서울고등법원 1998.10.29 선고, 98나35947 판결).



살피건대 질문자의 경우에는 특수한 영업 기밀을 취급하였다고 보기 힘들며 경업금지기간 동안 사용자가 그에 상응하는 대가를 지급받은 것도 아니어서 (서울지방법원 2008.1.10 선고, 2007가합86803 판결 참조) 경업금지 약정을 체결했다는 이유만으로 질문자의 직업선택의 자유를 침해하는 것은 정당하지 못한 것으로 사료됩니다. 결론적으로 다른 기업으로의 이직은 가능할 것으로 판단되나, 불필요한 법적분쟁을 피하기 위해서는 사직서 제출 및 인수인계 절차 준수 등의 회사규정상 이직절차를 충실히 이행하셔야 할 것으로 판단됩니다.

근로관계의 종료 사유는 근로계약 당사자의 의사표시에 의한 것과 자동적인 것으로 대별될 수 있습니다. 당사자의 의사표시에 의한 종료사유로는 사직, 해고, 합의퇴직(합의해지)이 있습니다. 근로관계의 자동적 종료 사유는 근로자나 사용자의 의사와 관계없이 근로관계가 종료하는 것으로써 계약기간의 만료, 근로자의 사망, 사업의 완료 또는 소멸, 정년의 도달 등이 있습니다.



근로관계 종료사유 중에서 근로기준법은 사용자에 의한 근로관계의 일방적 종료, 즉 해고에 대해서만 명문의 규정을 두고 있을 뿐, 그 밖의 종료사유에 대해서는 특별한 규정을 두고 있지 않기 때문에, 노동법의 기본원칙이나 민법 등 일반적인 법질서에 따른 해석에 맡겨져 있습니다. 즉, 사용자의 일방적인 근로계약의 해지(해고)는 법에 의하여 일정한 제한을 받고 있지만, 근로자의 일방적인 근로계약 해지(사직)에는 아무런 근로기준법적인 제한이 없습니다. 다만, 근로자의 근로계약 해지에 대하여 사용자의 승낙(수리)이 있어야 사직의 효력이 발생하고, 만약에 사용자의 승낙이 없는 경우에는 민법 제660조 제2항에 의하여 별단의 사유가 없는 한 근로자로부터 근로계약 해지통보를 받은 날로부터 1월이 경과하거나, 동조 제3항에 의하여 당기 후의 1임금지급기를 경과함으로써 해지의 효력이 발생한다고 보아야 할 것입니다.



따라서 사직서를 제출하였다고 하더라도 사용자의 승낙(수리)이 없었다면, 적어도 1개월 동안은 근로계약의 해지(퇴직)효력이 발생하지 않을 것이므로, 사직서를 제출한 근로자는 취업규칙 등에 의하여 여전히 근로제공의무가 있는 것입니다. 귀하의 경우 귀하가 제출한 사직서를 회사측이 수리하지 않는다면, 적어도 1개월 후에 근로계약 해지(퇴직)의 효력이 발생할 것이고, 만약 그 전에 무단결근을 한다면 회사측에서는 귀하의 결근을 무단결근으로 처리할 수 있을 것입니다.

회사는 근로자의 직종, 근무기간 등에 관계없이 회사에서 직접 고용한 모든 근로자에 대해 근로계약을 체결하여야 합니다. 근로기준법 제17조와 시행령 제8조에서는 ‘사용자는 근로계약 체결 시 임금, 근로시간, 휴일, 연차유급휴가 및 기타의 근로조건을 명시하여야 하며, 특히, 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가에 관한 사항은 서면으로 명시하여야 한다’고 규정하고 있습니다.



여기서 ‘기타의 근로조건은 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항, 취업규칙의 기재사항, 사업장의 부속기숙사에 근로자를 기숙하게 하는 경우에는 기숙사규칙에 관한 사항’을 말합니다. 근로기준법에서 근로조건을 명시하도록 규정하고 있는 이유는 사용자가 자신의 우월한 지위를 남용하여 구체적인 근로조건을 제시하지 아니한 채 근로자의 불확정 상태하에서 근로자의 근로를 수령하는 것을 방지하기 위한 것입니다. 사용자가 근로자와 근로계약을 체결 시 근로조건 명시의무을 위반할 경우 근기법상 500만원 이하의 벌금이 적용됩니다(근기법 제114조 제1호).



또한 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자는 노동위원회에 의한 손해배상 절차 또는 일반법원에 의한 손해의 배상을 선택적으로 청구할 수 있고, 즉시 근로계약을 해제할 수 있으며, 근로자가 근로계약을 해제하고 귀향하는 경우에는 사용자는 취업을 목적으로 거주를 변경하는 근로자에게 귀향여비를 지급하여야 합니다(근로기준법 제19조 제2항 후단).



귀하의 경우처럼 사용자와 근로계약을 체결할 때 별도로 근로계약서를 작성하지 않을 경우 근로자와 사용자 모두에게 손해를 야기할 수 있습니다. 즉, 근로자는 실제 지급받은 임금액이 처음 구두계약시 약속한 임금액과 다를 경우 임금액에 대해서 증명할 수 없는 문제가 발생하고, 사용자의 경우에는 근로조건 명시의무 위반으로 근로기준법상 벌금에 처해 질 수 있습니다. 결국 당사자 사이의 분쟁을 예방하기 위해서는 서면으로 근로계약을 체결하여 그 내용을 명확히 하는 것이 필요할 것입니다.

근로기준법 제2조는 근로자를 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자로 정의하고 있습니다. 근로를 제공한다는 것은 사용자에 대한 사용종속관계를 전제하는 것인데 판례는 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 한다고 판시하고 있습니다. 또한 구체적으로 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단할 때는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제ㆍ사회적 조건 등을 종합적으로 고려하도록 하고 있습니다.(대법원 2001.8.21 선고 2001도2778 판결 등 참조).



관할 지방노동청은 이와 같은 판례의 판시내용을 토대로 귀하의 계약관계나 실제 근무형태 등을 종합적으로 검토하여 귀하가 근로자가 아니라는 결론을 내린 것으로 보이며, 이에 따라 체불된 금액을 받기 위해서는 민사적인 방법을 간구하셔야 할 것으로 판단됩니다.

근로기준법 제46조는 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우, 휴업기간 동안 평균임금의 70% 이상(그 금액이 통상임금을 초과하는 경우, 통상임금)을 휴업수당으로 지급하여야 한다고 규정하고 있습니다. 다만, 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 그 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수도 있습니다.

여기서, ‘사용자의 귀책사유’에는 사용자의 세력범위 안에서 생긴 경영장애도 포함되는 것으로 해석되며, 판매부진·자금난·원자재 부족·시장불황과 생산량 감축 등이 모두 사용자의 귀책사유 범주에 포함된다고 합니다. (근기 68207-106, 1999.09.21. 참조)



귀사의 경우 매출액이 급감하여 휴업조치를 하는 경우 ‘사용자의 귀책사유’로 인한 휴업에 해당하므로 평균임금의 70% 이상(그 금액이 통상임금을 초과한다면 통상임금액도 가능)을 휴업수당으로 지급하여야 합니다.



다만, 고용보험법 제21조는 경기 변동 등으로 고용조정이 불가피하게 된 사업주가 휴업, 직업능역개발 훈련, 인력 재배치, 기타 고용안정 조치를 하는 경우 필요한 지원을 할 수 있도록 하고 있는바, 귀사가 고용조정이 불가피하게 된 사업주로서 근로자에 대한 감원을 피하기 위하여 휴업조치를 한 경우라면 휴업수당의 일부를 지원받을 수 있을 것입니다. 여기서, ‘고용조정이 불가피하게 된 사업주’라 함은, ① 재고량이 50% 이상 증가하거나, ② 생산량·매출액이 10% 이상 감소하거나, ③ 부서의 폐지·감축 등으로 사업 규모를 축소하였거나, ④ 생산방식 변경 등으로 인원이 감축된 경우 등 법령이 정하고 있는 사유 중 하나를 충족하는 사업주를 말하며, 그 사유에 해당하는 사업주에 대하여는 휴업규모율이 1/15(월간 2일)을 초과하는 경우 사업주가 지급한 휴업수당액의 2/3(대규모기업 1/2)를 지원받을 수 있도록 하고 있습니다.



그밖에, ‘고용조정이 불가피하게 된 사업주’가 휴업이 아닌 1개월 이상의 휴직(유·무급 불문)을 실시한 경우 무급휴직은 1인당 월 20만원, 유급휴직은 휴직수당의 2/3(대규모기업 1/2)를 지원토록 하고 있으며, 그 상한액은 휴업·휴직 공히 1인당 1일 4만원, 휴업·휴직 등을 합하여 연간 180일을 한도로 하고 있습니다.

실업급여란, 근로자가 실직했을 경우 일정기간 동안 실직자와 그 가족의 생활안정 그리고 원활한 구직활동을 위하여 지급하는 금품으로서, 흔히 실업급여라고 일컬어 지는 것은 구직급여이며, 고용보험법상 실업급여는 구직급여와 취업촉진수당으로 나뉩니다. 또한 구직급여는 퇴직당시의 연령과 보험가입기간에 따라 90~240일동안 실직 전 평균임금의 50%를 지급하게 되어있습니다.이러한 구직급여의 수급요건은,



① 이직일 이전 18개월간 피보험 단위기간(고용보험에 가입되어 있는 날)이 통산하여 180일 이상일 것, ② 근로의 의사와 능력이 있음에도 취업하지 못한 상태에 있을것, ③ 이직사유가 수급자격 제한사유에 해당하지 않을 것, ④ 재취업을 위한 노력을 적극적으로 할 것등 네가지 요건에 모두 해당되어야 수급자격 요건에 해당됩니다.



그리고 구직급여의 수급자격 제한사유는 다음과 같습니다.

첫째, 중대한 귀책사유로 해고된 경우, 즉 ① 형법등의 법률을 위반하여 금고이상의 형을 선고받은 경우, ② 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 미친 경우, ③ 정당한 사유없이 장기간 무단결근한 경우와,



둘째, 자기사정으로 이직한 근로자의 경우 즉



① 전직, 자영업을 위한 이직이거나, ② 위의 귀책사유가 있는 경우 해고되지 아니하고 권고사직된 경우 등입니다. 그리고 표면적으로 전직이나 자영업등 자기사정에 의한 이직처럼 수급자격 제한사유에 해당하는듯 하여도 실질적으로 구직급여가 지급되는 정당한 이직사유가 있습니다. 예컨대 근로조건의 저하, 임금체불, 최저임금 미달 등이 이직일전 1년내에 2개월간 발생한 경우나, 사업장에서 성희롱, 성폭력을 당하여 이직한 경우, 사업장의 도산 폐업등이 확실히 예정되어 있는 경우, 고용조정, 희망퇴직등으로 이직하는 경우, 사업장이 이전하여 출퇴근 왕복시간이 3시간 이상으로 증가한 경우 등에 해당되는 경우에는 구직급여의 수급을 받으실 수 있습니다. 위 질문의 경우, 피보험단위기간 18개월간 180일의 가입요건을 충족하시고, 근로의 의사와 능력이 있음에도 취업하지 못한 상태에 있으며, 이직사유가 권고사직이고, 재취업을 위한 구직활동을 적극적으로 하는 경우 관할고용안정센터에 실업급여 신청을 하시면 구직급여를 수령하실 수 있을 것으로 보입니다.