☞ 부산고법 2021-1-13. 선고 2020나50822 판결 근로자지위확인 등
【원심판결】
판시사항
재판요지
원고는 형식적으로 피고의 협력업체 소속 근로자로서 작업을 하였으나, 실제로는 피고로부터 직·간접적으로 업무 지시를 받는 등 원고와 피고 사이의 근로관계의 실질은 근로자파견에 해당하고, 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고를 사용하였으므로, 파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견법)에 따라 원고를 직접 고용한 것으로 간주된다고 주장하며 피고의 근로자임에 대한 확인을 구한 사건, 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다는 법리에 비추어, 원고와 피고 사이에 파견법에서 규정하고 있는 근로자파견관계가 형성되었다고 볼 수 없다고 판시한 사례
당사자
【원고, 항소인】 1. A　2. 　3. C
【피고, 피항소인】 ○○중공업 주식회사의 소송수계인 ○○중공업 주식회사
【제1심판결】 울산지방법원 2020. 1. 9. 선고 2017가합25501 판결
【변론종결】 2020. 11. 11
주문
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 원고 A이 피고의 근로자임을 확인하고, 피고는 원고 B, C에게 각 고용의 의사표시를 하라.
이유
1. 기초사실

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고들의 주장

원고들은 형식적으로 피고의 협력업체 소속 근로자로서 피고가 건조하는 선박에 대한 사상, 취부 등의 작업을 하였으나, 실제로는 피고로부터 직·간접적으로 업무 지시를 받고, 피고 소속 근로자들과 하나의 작업집단을 구성하여 공동으로 선박 건조작업을 수행하였으므로, 원고들과 피고 사이의 근로관계의 실질은 근로자파견에 해당한다. 그런데 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고들을 사용하였다.
따라서 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다)이 적용되는 원고 A의 경우에는 구 파견법 제 6조 제3항에 따라 피고가 위 원고를 파견근로자로 사용한 날로부터 2년이 경과한 2006. 12, 10.부터 위 원고를 직접 고용한 것으로 간주되므로 원고 A이 피고의 근로자임에 대한 확인을 구하고, 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)이 적용되는 원고 B, C의 경우에는 피고가 파견법 제6조의2 제1항에 따라 위 원고들을 직접 고용할 의무가 발생하였으므로 피고에게 원고 B, C에 대하여 고용의 의사표시를 할 것을 구한다.

3. 판단

가. 관련 법리
파견법 제2조 제1호에 의하면 ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무 수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘, 명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 참조).

나. 구체적 판단
　1) 피고가 피고의 협력업체 소속 근로자들에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 상당한 지휘·명령을 하였는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제2, 68 내지 70호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상에 의하면, 피고가 피고의 협력업체에게 선박 설계도, 구체적인 작업 기준 및 방식을 기재한 작업표준, 시공요령서 등을 제공하고, 작업현장의 현황판에 작업자가 주의할 사항 등을 게시하였으며, 피고의 협력업체 소속 근로자들은 피고가 제공한 위 설계도 등에 따라 선박 건조 작업을 수행한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제29 내지 36, 39, 44, 66 내지 72호증, 을 제12, 24, 28, 34, 41호증의 각 기재, 제1심 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 선주로부터 특정 선박의 건조를 발주받았으므로 선주의 요구사항을 반영하여 선박을 설계하고 이에 따른 작업을 할 수밖에 없고, 위 선박의 일부 블록에 대한 취부, 용접, 사상 작업 등을 도급받은 피고의 협력업체도 피고와의 도급계약에 따라 선박의 설계도 등에 따라 작업을 할 의무가 있는 점, ② 피고가 피고의 협력업체에게 설계도, 작업표준, 시공요령서 등을 제공한 것은 도급인으로서 수급인에 대한 일의 완성을 위한 지시라고 할 것이므로 피고의 협력업체 소속 근로자들이 이에 따라 작업을 수행하였다고 하더라도 피고가 사용사업주로서 피고의 협력업체 소속 근로자들에게 직접 업무수행에 관한 지휘·명령을 한 것이라고 보기 어려운 점, ③ 피고가 피고의 협력업체 소속 근로자들이 작업한 결과물이 설계도 등과 일치하는지 여부를 검사하고, 하자가 있으면 즉시 재시공을 요청한 사실이 있다고 하더라도 이는 도급인의 도급계약에 따른 검수권의 행사로 볼 수 있는 점, ④ 원고들은 피고만 작업결과에 대한 검수권을 행사하였고 피고의 협력업체가 독자적인 검수권을 가지지 못하였으므로 일반적인 도급계약과 형태를 달리한다고 주장하나, 피고의 협력업체는 현장소장 내지 반장으로 하여금 작업현장에서 소속 근로자들의 업무 수행을 지휘·감독하게 하고 작업결과에 대하여 1차로 품질검사를 하였던 것으로 보이는 점(피고의 협력업체인 F을 운영하였던 제1심 증인 G는 협력업체 반장들이 주로 1차로 품질검사를 하는 역할을 수행하였다고 증언하였다), ⑥ 피고의 협력업체인 H 주식회사(이하 ‘H’이라 한다)가 피고를 상대로, H과 피고 사이에 체결된 계약은 실질적으로 인력공급 중심의 용역계약이므로 실제 투입된 공수를 기준으로 공사대금을 지급해야 한다고 주장하며 제기한 공사대금 청구 사건(울산지방법원 2015가합21857호)에서, 울산지방법원은 피고가 H 소속 근로자들의 근무 현황 등을 모두 파악하고, 근로자들의 채용, 작업내용과 방법, 작업시간 및 대체근무까지 총체적으로 관리, 감독하는 등 H이 수행하는 업무의 독립성이 결여될 정도로 관여하였음을 인정하기 어렵다는 등의 이유로 ‘H과 피고 사이의 공사도급 기본계약 및 각 개별공사계약이 실 투입 공수에 단가를 곱하는 방법으로 공사대금을 산정하는 인력공급 중심의 용역계약 또는 단순한 노무도급계약에 해당한다고 볼 수 없고, 오히려 실 투입 공수가 아닌 예상 공수에 단가를 곱하는 방법으로 공사대금을 산정하는 도급계약에 해당한다’고 판단하여 H의 청구를 기각하는 판결을 선고한 점(H의 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다. 부산고등법원 2016나58430호 및 대법원 2017다283554호) 등에 비추어 보면, 앞서 본 사실 및 그 밖에 원고들이 제출한 증거만으로 피고가 피고의 협력업체 소속 근로자들에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 상당한 지휘·명령을 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
　2) 다음으로 피고의 협력업체 소속 근로자들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제73 내지 75, 81, 89, 94, 97 내지 99호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 피고 소속 근로자들과 피고의 협력업체 소속 근로자들이 선박의 여러 블록을 분담하여 취부, 용접, 사상 업무를 함으로써 공동으로 하나의 선박을 건조하는 작업을 하고 있는 사실, 피고의 협력업체 소속 근로자들이 작업을 하는 과정에 피고 소속 근로자들과 근접하거나 동일한 공간에서 작업을 하기도 한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제60, 61호증, 을 제11호증의 각 기재, 제1심 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 선박 건조 과정에서 여러 부재들을 소조립, 대조립 과정을 거쳐 하나의 블록으로 만들고, 이와 같이 만들어진 블록들을 결합하는 방식으로 건조작업을 하는데, 피고의 협력업체 소속 근로자들은 통상 개별공사계약에 따라 특정 블록별로 피고 소속 근로자들과 구분된 공간에서 작업을 수행하였고, 일부 동일한 공간에서 작업을 하는 경우가 있다고 하더라도 서로 작업대상 및 작업내용을 달리하여 각자가 맡은 작업을 수행하였으므로, 피고의 협력업체 소속 근로자들이 상시적으로 피고 소속 근로자들과 하나의 작업 집단으로 구성되어 공동 작업을 해 왔다고 보기 어려운 점, ② 피고의 협력업체가 공사한 부분에 하자가 있는 경우 그에 대한 책임을 분명히 하기 위해서 피고 소속 근로자와 피고의 협력업체 소속 근로자가 작업한 구역을 명백히 구분하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사실 및 그 밖에 원고들이 제출한 증거만으로 피고의 협력업체 소속 근로자들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
　3) 다음으로 피고의 협력업체가 근로자의 선발, 근로자의 수, 작업·휴게시간, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하였는지 여부에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 갑 제52호증, 을 제11, 34호증의 각 기재, 당심 증인 I의 일부 증언 에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고의 협력업체는 별도로 취업규칙을 마련하고, 조선업 및 용접 관련 업무에 종사한 경력이 있는 사람 등 자체적인 기준을 충족하는 사람들을 근로자로 채용해 왔으며, 출·퇴근, 휴가 등 근태상황을 파악하여 근무평가를 하는 등 독자적인 인사권을 행사해 온 것으로 보이는 점, ② 피고가 피고의 협력업체의 작업인원, 휴일근무 인원 등을 파악해 온 것으로 보이나, 피고는 도급사업주로서 산업안전보건법에 따라 피고 소속 근로자뿐만 아니라 피고의 협력업체 소속 근로자들에 대해서도 산업재해 예방을 위한 안전보건조치 의무가 있고, 대규모 사업장에서의 안전하고 효율적인 공정 관리 등을 위해서 작업 현장의 인원파악을 할 필요가 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고의 협력업체는 도급업무의 증가 등으로 인하여 작업인원이 추가로 필요한 경우 소위 ‘물량팀’에 일부 작업을 재하도급하기도 하는 등 독자적인 인력운용을 한 것으로 보이는 점, ④ H의 운영자인 J은 피고가 피고의 협력업체 소속 근로자들에 대한 일반적인 작업배치권을 가지고 실질적으로 작업 투입인원 등을 결정하였다는 취지로 진술하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 H이 위와 같은 취지의 주장을 하며 피고를 상대로 공사대금 청구 소송을 제기하였다가 패소판결을 받은 사정 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고의 협력업체가 근로자의 선발, 근로자의 수, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하였다고 봄이 타당하다.
　4) 다음으로 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 피고의 협력업체 소속 근로자들이 맡은 업무가 피고 소속 근로자들의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 피고의 협력업체가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 여부에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 갑 제52호증, 을 제22, 34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 피고의 협력업체와 건조 중인 선박 중 특정 블록에 대한 취부, 용접, 사상 업무에 대하여 개별공사계약을 체결하므로, 위 협력업체가 공사한 부분은 직영공사 또는 다른 협력업체의 공사와 구별되는 점, ② 피고는 사업계획, 공사수행능력 등을 평가하여 피고가 발주하는 도급공사를 적정하게 수행할 능력이 있는 업체를 협력업체로 선정하고 있고, 이러한 과정을 통해 선정된 피고의 협력업체는 취부, 용접 등 관련 기술 교육을 이수하여 자격을 취득한 근로자를 채용하고 위 근로자들로 구성된 작업반을 편성하여 운영하는 점, ③ 피고의 협력업체는 현장 작업자를 관리하는 현장소장, 반장 등 관리직 직원을 두고 그들 산하에 각 일정 수의 취부, 용접, 사상 등 현장 작업자를 배치하여 생산 및 노무관리를 하는 등 독립적인 조직 및 인원 등을 갖추고 있는 점, ④ 피고가 피고의 협력업체 소속 근로자들에게 취부, 용접, 사상 작업에 필요한 전기 장비, 용접 장비, 용접봉 등을 제공한 것으로 보이나, 이는 다수의 분업을 통한 선박건조 과정에 있어서 균질한 품질관리나 용접 장비의 적절한 교체, 관리 등 산업재해 예방을 위한 안전조치의 일환으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고의 협력업체의 업무 범위는 피고와의 도급계약에 따른 선박 건조 공정 중 일부 작업의 수행으로 특정되어 있고, 그러한 업무에 전문성·기술성이 있으며, 피고의 협력업체는 도급계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 인원 등을 구비하고 있다고 봄이 타당하다.

다. 소결론
앞서 본 사정들을 종합하여 보면, 원고들과 피고 사이에 파견법에서 규정하고 있는 근로자파견관계가 형성되었다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 하는 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 모두 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.ⓔ
판사 김주호(재판장), 박진웅, 배동한