☞ 고용노동부 / 근로기준정책과-1078
☞ 회시일 : 2020-03-12

질의
○ 감염병 확산방지를 위한 정부(보건복지부, 지자체)의 권고 등에 따라 사용자가 휴업한 경우 휴업수당 지급 의무가 있는지 여부

회시
○ 사용자의 귀책사유로 휴업하여 근로자가 근로를 제공하지 못한 경우 사용자는 휴업 기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당(평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금)을 지급하여야 합니다(근로기준법 제46조제1항).

○ 이때 귀책사유란, 사용자가 기업의 경영자로서 천재지변·재난 등과 같이 불가항력이라고 주장할 수 없는 모든 사유를 말하므로(대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결),
　- 사용자의 귀책사유에는 고의·과실 이외에도 작업량 감소, 판매부진과 자금난, 원자재 부족, 원도급업체의 공사중단에 따른 하도급업체의 조업중단 등 사용자의 세력범위 안에서 발생한 경영장애까지 해당합니다(2009. 2. 13, 「휴업수당제도 해석 기준」 근로기준과-387).

○ 한편, 행정절차법에 따른 “행정지도”란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용으로서,
　- 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하고, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하거나 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 됩니다(행정절차법 제48조).

○ 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 일반적으로 권고란 어떠한 조치를 취할 것을 권유하는 것으로 정부(보건복지부, 지자체)의 휴관(휴원)권고는 행정절차법상 ‘행정지’에 해당할 것으로 사료되는 바,
　- 그 권고를 수용할지 여부는 사용자의 의사에 의한 것이므로 그 권고 등이 행정명령에 준하는 사실상 강제력이 인정되는 등 달리 판단할 사정이 없다면 사용자의 세력범위를 벗어난 불가항력적인 사유로 휴업하는 경우로 보기 어려울 가능성이 높으므로 사용자는 근로기준법 제46조에 따른 휴업수당을 지급하여야 할 것으로 사료됩니다.