판결 요지

기본임금을 미리 정하지 아니한 채 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로수당까지 포함된 금액을 월급여액으로 정하여 근로시간 수와는 상관없이 지급하기로 하는 포괄임금계약을 체결한 경우, 그 월급여액에는 최저임금 산입 제외 임금이 포함되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 비교대상 임금은 월급여액에 ‘소정근로시간, 유급주휴시간 및 가산율을 반영한 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로시간을 모두 더한 시간’에서 ‘소정근로시간 및 유급주휴시간’이 차지하는 비율을 곱하는 방식으로 산정하여야 하고, 이를 구 「최저임금법 시행령」 제5조 제1항 제3호에 따라 1개월 평균 소정근로시간 수로 나눈 값을 고시된 최저임금(시급)과 비교하는 방식으로 최저임금법 위반 여부를 판단하여야 한다.

. 판례가 제시하는 최저임금 미달 여부 계산 방법

대상 판결은 경비업무를 하는 근로자와 정액급제 포괄임금약정을 체결하였으나 최저임금에 미달하여 시간외수당 및 퇴직금을 지급한 사용자의 근로기준법 제36조(금품청산)과 근로자퇴직급여보장법 제9조(퇴직금의 지급 등) 위반에 대한 형사책임을 다룬 대법원 판결이다. 대상 판결의 1심, 2심, 3심 법원은 모두 사용자가 최저임금에 미달한 임금을 지급하였음을 인정한 뒤, 시간외수당 및 퇴직금 지급액이 법 기준에 미달한 점에 대하여 형사책임을 인정했다. 1심(서울남부지방법원 2016.7.13. 선고 2015고단5582 판결)에서는 벌금 300만 원을, 2심(서울남부지방법원 제1형사부 2017.12.21. 선고 2016노1401 판결)에서는 벌금 500만 원을 선고했는데, 대상 판결은 2심 판결이 정액급제 포괄임금약정이 체결된 경우 최저임금 미달 여부의 판단 방법과 미지급 임금 및 퇴직금 산정 방법에 관한 법리를 오해하였다는 이유로 파기 환송하였다.

사실관계를 먼저 살펴본다. 사용자인 피고는 격일제로 건물경비 업무를 하는 근로자A와 매월 제 수당을 포함한 일정액을 지급하기로 하는 정액급제 포괄임금약정을 하였고, 근로자A에 대하여 감시ㆍ단속적 근로자 승인은 받지 않았다. 근로자A의 근무형태는 격일제로, 매월 식대 10만 원과 제 수당을 포함하여 95만~100만 원을 임금으로 지급 받았다. 해당 사안에서는 여러 가지 법적 쟁점이 다루어졌는데, 1)근로자A의 1일 실근로시간, 2)정액급제 포괄임금약정의 유효성 여부, 3)최저임금 비교대상 임금의 범위, 4)최저임금 미달 여부 판단을 위해 시급으로 환산할 때의 기준시간수, 5)최저임금을 위반한 경우에 법정수당 및 퇴직금 재산정 방법이다. 본 글에서는 ‘정액급제 포괄임금약정을 체결한 경우에 최저임금 미달여부 판단’과 연관되는 쟁점인 2), 3), 4)를 중심으로 살펴본다.

월 단위로 지급되는 임금액의 최저임금 준수 여부를 판단하기 위해서는 월 단위 임금을 시급으로 환산하는 과정을 거쳐야 한다. 임금 항목을 구분하여 지급하는 보통의 경우에는 비교대상 임금항목을 모두 더한 뒤, 최저임금법 시행령 제5조 제1항에서 정한 대로 소정근로시간과 주휴시간을 더한 시간으로 나누면 된다. 하지만 시간외수당을 모두 포함하여 정액급을 지급한 경우의 시급 환산은 복잡한 계산 과정을 거쳐야 한다. 해당 사안에서 심급별 시급 환산을 위한 계산방법과 결과를 정리해 보면 아래 표와 같다.

대상 판결에서 주목할 점은 신체적ㆍ정신적 긴장이 적은 ‘감시적 업무’인 경비업무에 대하여 “기본임금을 미리 정하지 아니한 채 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로수당까지 포함된 금액을 월급여액으로 정하여 근로시간 수와는 상관없이 지급하기로 하는 포괄임금계약을 체결한 경우”, 즉 ‘정액급제 포괄임금약정’을 체결한 경우에 월급여액 중 최저임금 비교대상임금을 확정하고 이를 시급으로 환산하는 절차와 방법을 구체적으로 적시하고 있다는 점이다. 대상 판결의 판시 내용에 따라 과소지급 임금액 계산 과정을 순차 열거해 보면, ? 정액급제 포괄임금약정의 유효성 판단, ? 근로자의 실근로시간 확정, ? 포괄임금약정을 통해 제공하기로 되어 있는 월 단위 총 근로시간 계산, ? 총 근로시간 중 소정근로시간 및 유급주휴시간 비율 계산, ? 전체 포괄임금액 중 최저임금 비교대상임금에 포함되지 않는 임금(식대) 제외, ? ⑤의 임금액에 ④를 통해 산출된 비율을 곱하여 비교대상 임금액 산출, ? ⑥을 통해 산출된 비교대상 임금액을 ③의 계산과정에서 산출된 소정근로시간으로 나누어 시급으로 환산, ? 당해연도 최저임금과의 차액 계산, ? 법정 최저임금액 적용 이후 시간외수당 등의 재계산을 통해 과소지급액 확정이라는 순서로 진행된다. 대상 판결의 판시에 따라 계산을 해보면 아래의 결과가 나온다.

2. 시간급 환산 계산을 하면서 드는 세 가지 생각

첫째, 최저임금이나 통상임금처럼 시급 환산이 요청되는 경우, 근로기준법이 정하고 있는 근로시간의 개념과 수당의 계산 방법에 대한 정확한 이해가 전제되어야 한다. 정액급제 포괄임금약정이 체결된 경우, 소정근로시간, 주휴시간, 시간외근로시간 등 근로시간의 개념에 대한 이해에 기반한 계산 과정을 거쳐야만 비로소 최저임금 위반 여부의 판단 및 미지급 임금액의 확정이 가능하다. 대상 판결이 의미 있는 지점이다. 대상 판결은 정액급제 포괄임금으로 정한 월급액을 소정근로에 대한 임금액, 유급주휴에 대한 임금액, 고정 시간외근로에 대한 임금액 및 시간외근로에 대한 가산임금액을 구분하기 위하여 각 임금 항목에 대비되는 근로시간을 산출하고 이와 비례하여 각 임금항목에 해당하는 금액을 확정하는 방식을 택하고 있다. 총 근로시간 중 소정근로시간과 주휴시간이 차지하는 비율을 정액급 월급액에 곱함으로써 비교대상 임금액이 확정된다. 임금과 근로시간의 매칭(matching) 방법을 정확하게 제시한 것이다. 대상 판결의 하급심들이 근로시간이나 소정근로시간에 대한 명확한 개념을 세우지 못하고 기본 근로시간, 평균 근로시간 등 법률로 정해진 바 없는 근로시간수를 사용한 반면, 대법원은 ‘소정근로시간’에 대한 근로기준법의 정의 조항을 인용하면서 하급심 판결의 개념 오류를 정확히 지적하고 이를 바로잡았다.

둘째, 법률을 위반한 내용으로 체결된 계약은 효력이 없음을 선언해야 한다. 해당 사안에서 법원은 정액급제 포괄임금약정은 유효하며, 근로자A의 1일 근로시간은 20시간이라는 점을 인정했다. 계약 당사자 간에 근로제공이 예정된 시간을 정하지 않고 시간외수당을 포함한 정액임금을 정한 약정은 유효하다고 인정한 다음, 실제 제공된 근로시간을 계산한 뒤 최저임금에 미달하고 시간외근로에 대한 수당 등이 과소 지급되었다며 위법의 책임을 묻는다. 어색하다. ‘정액급제 포괄임금계약이 유효하다’는 명제와 ‘최저임금법 등 노동법을 위반한 위법한 근로계약이다’라는 명제가 판결문 속에 병립하게 되는 것이다. 근로기준법 제15조(이 법을 위반한 근로계약)와 최저임금법 제6조(최저임금의 효력) 제3항에서는 법에 미치지 못하는 부분은 무효로 하고 법을 적용한다는 강행적ㆍ보충적 효력을 명시하고 있다. 법기준에 미달하는 내용으로 체결된 위법한 포괄임금약정은 효력이 부인된다는 점이 판결문에 명기되어야 마땅하다. ‘당사자 간에 정액급 포괄임금약정을 체결했다(유효하다가 아니다). 하지만 근로제공 및 임금지급 사실관계를 살펴보니 근로기준법과 최저임금법을 위반한 점이 드러났다. 따라서 이 포괄임금약정은 법률을 위반하여 효력이 없다’고.

셋째, 근로자는 본인이 최저임금 이상을 받고 있는지 확인하기 위하여 결국 법원의 도움을 얻어야 하는가. 위에서 본 것처럼 정액급제 포괄임금약정을 체결한 경우에 최저임금 미달 여부를 확인하기 위해서는 법원마저 심급별로 다른 계산의 오류를 보일 정도로 복잡한 계산 과정을 거쳐야 한다. 시간외수당이 녹아 들어간 월급은 언뜻 보기에 최저임금 수준을 넘어서는 것처럼 보여 많은 저임금 근로자들이 의심 없이 포괄임금약정을 체결한다. 그러나 그 월급 속에 몇 %의 농도로 시간외수당이 녹아 들어가 있는지는 도무지 알 수가 없다. 대법원이 판시한 ③~⑨의 계산 과정을 거쳐야만 본인이 제공한 근로에 대한 대가인 임금이 최저임금에 미달하지 않는지, 시간외근로에 대한 대가를 제대로 셈하여 받고 있는지를 알 수 있다. 법원마저 헷갈리는 계산법을 개별 근로자가 익혀 권리를 보장받기 어렵다. 사용자가 제공한 오렌지 주스의 농도를 근로자더러 계산해 내라는 것과 진배없다. 근로시간 산정이 어렵거나 불가능한 경우에 포괄임금약정을 인정할지 말지의 문제는 별론으로 하자. 근로시간 계산이 가능함에도 이렇게 정액급제 포괄임금약정을 체결한 것은 어떤 측면에서 보더라도 “계산의 편의와 근로자의 의욕을 고취”한다고 볼 수 없다. 근로시간 산정이 가능함에도 고정된 월급 속에 시간외수당이 녹아 들어간 정액급제 포괄임금약정의 유효성을 인정하는 것은 근로시간 관리를 포기한 사용자의 이익을 대변할 뿐이다.

최소한 소정근로에 대한 대가로서 지급되는 기본급은 구분하여 명시토록 해야만 근로자 본인이 최저임금 이상을 받는지 정도라도 확인할 수 있다. 사용자가 최저임금을 위반하는 임금수준을 결정하는 것을 예방할 수 있다. 근로기준법 제48조에 따라 2021.11.19.부터 사용자에게 임금을 지급할 때마다 임금의 구성항목별 금액과 계산방법 등이 명시된 임금명세서 교부 의무를 부과하는 이유가 “사용자와 근로자가 임금에 대한 정보를 정확히 주고받고, 임금체불이 발생할 경우 사용자와 근로자 간 액수 등에 대한 다툼의 소지를 줄이는 것”에 있다는 점을 상기해 보면, 법원이 아무리 정교한 계산방식을 제시한다고 하더라도 계약 당사자조차 임금항목과 계산방법을 알지 못하는 정액급제 포괄임금약정을 어떤 해석으로 계속 유지할 수 있을지 의문이다.

출처 : 한국노동연구원