1. 서설

근로자가 육아휴직을 1년 신청한 후 중도에 사정에 의거 퇴직하거나 또는 1년이 된 후 복직하지 않고 육아휴직이 종료됨과 동시에 퇴직할 경우에 퇴직금 산정을 위한 근속년수에 포함해야하는지와 퇴직금 계산을 위한 평균임금 산정은 어떻게 해야 하는지에 대하여 살펴보도록 하겠습니다.

2. 관련 법규

1) 남녀고용평등법 제19조(육아휴직)
③ 사업주는 육아휴직을 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니 되며, 육아휴직 기간에는 그 근로자를 해고하지 못한다. 다만, 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

2) 근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)
①「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항 제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
1. 법 제35조제5호에 따른 수습 사용 중인 기간
2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간
4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간
5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간 ~이하 6.7.8.호 생략~

3. 관련 행정해석

1) 감독 68213-98, 1995.03.03
남녀고용평등법 제19조제3항(구법 제11조제3항)에 사업주는 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는 바, 불리한 처우의 해당여부는 그 사업장의 통상적인 인사 관행을 참고로 하여 판단하여야 하나, 일반적으로 불리한 처우에 해당되는 경우는 다음과 같음.
① 육아휴직기간 만료 후 복직을 시키지 않거나 근무처를 불합리 하게 변경하는 경우
② 육아휴직기간을 승진, 승급, 퇴직금 또는 연차휴가일수 가산 등의 기초가 되는 근속기간에 포함시키지 않는 경우

육아휴직기간은 퇴직금산정의 기초가 되는 근속기간에는 반드시 포함되어야 하며, 육아휴직기간은 평균임금 산정대상기간에서 제외되므로 육아휴직기간 중에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 육아휴직한 날 이전 3개월간의 임금총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정하여야 함.

2) 근여 68240-254, 1999.07.10
남녀고용평등법 제19조제4항(구법 제11조제3항)에 “사업주는 근로여성 또는 그를 대신한 배우자인 근로자에게 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 아니 되며, 육아휴직기간은 근속기간에 포함한다.”라고 규정하고 있는 바, 육아휴직기간을 승진 및 승급소요기간에 포함시키지 않도록 정한 인사규정(퇴직금 지급규칙) 등은 이 조항에 위배되어 인사규정 등이 남녀고용평등법보다 늦게 제정되었다면 제정당시부터 무효라 할 것이며, 육아휴직기간은 승진소요연수, 승급기간, 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에는 반드시 포함되어야 할 것임.

3) 임금 68207-132, 2003.2.27
휴직기간이 같은 법 시행령 제2조제1항 제8호의 규정에 의한 업무 외 부상․질병 기타의 사유(제5호 남녀고용평등과 일·가정 양립지원에 관한법률 제19조에 따른 육아휴직 포함)로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간으로 볼 수 있는 경우에는 동기간을 제외한 나머지 일수 및 임금을 대상으로 평균임금을 산정하여야 하며, 휴직한 기간이 3개월을 초과하여 평균임금 산정기준기간이 없게 되는 경우에는 휴직한 첫 날을 평균임금산정 사유발생일로 보아 이전 3월간을 대상으로 평균임금을 산정하여야 함. 아울러 위와 같은 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 함.

4. 육아휴직 중 또는 육아휴직 후 퇴직 시 근속년수 및 퇴직금 산정은?

1) 근속년수 산정
남녀고용평등법 제19조제3항(구법 제11조제3항)에 사업주는 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는 바 육아휴직기간은 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에 반드시 포함하여 퇴직금을 계산하여 지급해야 합니다.

2) 퇴직금(평균임금) 산정
행정해석(임금 68207-132, 2003.2.27)에 의거 육아휴직 기간이 3개월을 초과하여 평균임금 산정기준기간이 없게 되는 경우에는 휴직한 첫 날을 평균임금산정 사유발생일로 보아 이전 3월간을 대상으로 평균임금을 산정하여야 합니다. 이것은 육아휴직 중 예를들어 1년간 육아휴직 기간 중 사정에 의거 6개월만에 퇴직을 하거나 1년이 만료됨과 동시에 퇴직할 경우에는 육아휴직을 신청한 날 이전 3개월간을 대상으로 평균임금을 산정해야 합니다. 참고로 육아휴직 이전에 산전후 휴가기간이 90일이 있었다면 이역시도 근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) 제3호에 의거 출산전후 휴가 신청일 이전 3개월간을 대상으로 평균임금을 산정하여야 합니다.

5. 결어

최근에는 모성보호관련 법이 강화되고 사회적인 분위기가 육아휴직이 활성화 되고 있습니다. 또한 육아휴직은 1 자녀에 대하여 부부가 중복이 되지 않는다면 남편이나 아내가 신청할 있는 제도로 가정 사정상 육아휴직 기간 중 중도에 퇴직을 하거나 육아휴직기간 종료 후 바로 퇴직할 경우 당사자에게 근속년수 및 퇴직금 산정에 있어서 포함하여 퇴직금 계산하여 지급해야하므로 관리에 주의를 해야 할 것 입니다.끝.

2015. 5. 18
노무법인 두레