1. 서설

근로자가 퇴직 시 퇴직금 또는 퇴직연금 계산을 위한 계속근로년수 산정 시 휴직기간 포함여부에 대하여 문의가 있는바 이하에서는 계속근로년수에 포함되는 휴직기간과 포함되지 않는 휴직기간에 대하여 살펴보도록 하겠습니다.

2. 휴직의 정의 및 종류

1) 정의

근로자가 법적인 요건 또는 개인적인 사정에 의해 근로를 제공할 수 없을 때 노동관계법, 취업규칙 등이 정하는 바에 따라 근로계약을 유지한 상태에서 일정기간 동안 근로제공의무를 면하는 것으로 우리 법원(대법 1992.11.13, 92다16690)에서는 사용자가 근로자를 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 불합리한 경우 근로계약을 해지하지 않고 근로제공을 면하거나 금지하는 것을 말한다. 라고 판시하고 있습니다.

2) 종류
휴직의 종류는 아래와 같이 분류할 수 있습니다.

① 법정휴직 ; 노동관계법상 규정된 휴직
육아휴직(남녀고용평등과 일․가정 양립지원에 관한 법률 제19조)과 가족 돌봄 휴직((남녀고용평등과 일․가정 양립지원에 관한 법률 제22조의 2)

② 약정휴직 ; 취업규칙 등 노사가 약정하여 부여하는 휴직
일반적으로 약정휴직으로 질병으로 부여하는 질병(병가)휴직, 개인사정으로 부여하는 사사휴직으로 나누어 볼 수 있습니다.

3. 관련 판례 및 고용노동부 행정해석

1) 대법원 90다14560, 1991-06-28

근로계약이 존속하는 한 사업주의 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없고 근로계약이 종료되는 때에 비로소 그 지급의무가 생기므로, 정상적인 근무기간과 병가 또는 휴직기간이 있는 경우 근로자의 퇴직금을 각 기간별로 계산하여 합산한 금액으로 산정할 수는 없다.

2) 행정해석 ; 근기 01254-7175, 1987-05-04

근로자가 계속 그 직을 보유하여 근로관계를 유지하고 있는 한 개인질병 또는 근로자의 귀책사유로 인한 휴직기간은 퇴직금산정을 위한 계속근로연수에 포함하여야 할 것임.

3) 행정해석 ; 임금 68207-326, 1993-05-27

근로자의 귀책사유로 인한 휴직기간은 원칙적으로 사용종속관계가 유지되는 한 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수에 포함되어야 할 것이나 단체협약, 취업규칙 등에 따로 있다면 이에 따라야 할 것임.


4. 계속근로년수에 포함되는 휴직기간과 포함되지 않는 휴직기간

1) 계속근로년수에 포함되는 휴직기간

퇴직금 또는 퇴직연금 계산을 위하여 근로자의 계속근로년수에 포함되는 휴직기간은 육아휴직, 가족돌봄휴직과 같은 법정휴직 외에도 업무외 질병으로 인한 병가휴직, 범죄행위로 구금된 휴직기간(근기 01254-7175, 1987.5.4 ; 근기 1451-9018, 1984.4.6 ; 근기 1455-9822, 1982.4.8) 등이 있습니다.

2) 계속근로년수에서 제외되는 휴직기간

① 군 입영으로 인한 휴직기간 ; 임금 68207-326, 1993-05-27
구 병역법(1962.10.1 법률 제1163호) 제76조 제2항은 군인이 실역복무를 마치고 종전에 근무하던 직장에 복직한 경우에는 실역에 복무한 기간을 실무에 종사한 기간으로 본다고 규정하고 있었으나 개정된 병역법(1970.12.31 법률 제2259) 제69조 제2항ㆍ제3항에는 현역 또는 실역에 복무하게 되어 휴직된 자는 복무후 그 직장에의 복직을 보장하고 군복무로 인하여 휴직된 때에는 승진에 있어서 복무기간을 실무의 종사기간으로 보아야 한다고 규정하고 있으므로 개정된 병역법이 시행된 이후의 위 휴직기간에 대하여는 노사간 별단의 약정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수에 산입하지 않더라도 법위반이라고 할 수 없을 것임.

② 업무와 연관 없는 연수(유학) 휴직 ; 대법 1976.3.9, 75다872
근로자가 해외유학을 한 기간도 그 유학의 목적이 근로자로서의 본연의 직무와 관련되어 있는 이상 실질적인 근로관계가 계속되어 있다고 보아 계속근로연수에 통산하여야 한다. 그러나 근로자가 근로와는 무관하게 개인적인 목적으로 유학을 하고 그 때문에 그 기간 동안 휴직이나 정직이 된 경우에는 계속근로년수에 산입할 수 없다.

③ 명예 퇴직자에 대한 전직지원 교육기간 ; 대법 2007.11.29, 2005다28358
사용자가 명예퇴직 신청을 받아 명예퇴직을 명함으로써 명예퇴직자로 확정시킴과 동시에 그때부터 일정기간 전직(轉職) 지원 교육을 실시하기로 하고 그 기간을 유급휴직기간으로 처리하되 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서는 제외하기로 단체협약이나 취업규칙에서 정한 경우라면, 그 휴직기간은 사용자의 업무와 관련된 일반적인 근로관계는 사실상 마무리된 상태에서 명예퇴직자들의 이익을 위하여 특별히 설정된 기간이라는 점을 고려할 때, 그러한 휴직기간은 그 성질상 근로기준법상의 퇴직금 산정의 기준이 되는 계속근로연수에서 제외되어야 하므로, 그러한 취지를 정한 단체협약 등의 규정은 근로기준법에 위배되지 아니하여 유효하다.

5. 결어

종종 회사에서는 육아휴직기간, 개인 질병휴직기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에서 제외하는 것 아니냐? 라는 질문을 받고 있는데 살펴본 바와 같이 군 입영기간, 업무와 무관한 연수휴직기간, 명예퇴직자에게 부여하는 전직을 위한 교육기간을 제외하고는 실질적으로는 거의 모든 휴직기간은 근로관계가 종료된 상태가 아닌 유지하고 있는 계속근로년수에 포함되므로 이점 유의하도록 해야 할 것입니다 . 끝.

2016. 3. 7
노무법인 두레