1. 서설

산업재해를 입은 근로자가 요양을 하다가 3개월 이상 된 시점에서 본인의 사정으로 퇴직을 할 경우 퇴직금 계산을 위한 평균임금 산정방법에 대하여 살펴보도록 하겠습니다.

2. 관련 법규

1) 근로기준법 제2조【정의】
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월
동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로
나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에
준한다.
② 제1항 제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다
적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.

2) 근로기준법 시행령 제2조【평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금】
①「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
1. 법 제35조제5호에 따른 수습 사용 중인 기간
2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
3. 법 제74조에 따른 산전후휴가 기간
4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한
기간
5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간
7. 「병역법」, 「향토예비군설치법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무 를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.
8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간

3) 근로기준법 시행령 제4조【특별한 경우의 평균임금】
법 제2조제1항 제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 따른다.

3. 관련 고용노동부 고시 및 법원 판례

1) 노동부 고시 제2004-22호 【평균임금 산정 특례 고시】
제1조 (평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우)
① 근로기준법시행령(이하 󰡒영󰡓이라 한다) 제2조 제1항의 규정에 의하여 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 제외되는 기간의 최초 일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다.

2) 대법원 1999.11.12, 선고 98다49357
근로자가 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다. 고 한 사례.
"장기간의 휴직 등과 같은 특수한 사정이 없었더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라 할 것인바, 근로자의 급여실태와 회사의 퇴직금 규정, 근로자의 퇴직 직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직 직전 기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의 규정 취지에 비추어, 피고의 평균임금(월평균 급여)은 그 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 산정함이 상당하다 할 것이다"

4. 결어

재해를 입은 근로자가 요양기간동안 휴업급여로 평균임금의 70%를 지급받던 중 3개월 이상 경과한 시점에서 개인적인 사정으로 인하여 퇴직할 경우에는 고용노동부 고시 및 관련 대법원 판결내용, 관련 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제4호에 의거 재해를 당한 날을 기준으로 이전 3개월간의 평균임금을 기준으로 퇴직금을 산정하여 지급함으로 불이익이 없도록 해야 할 것입니다. 끝.

2016. 7. 18
노무법인 두레