근로기준법 제74조는 여상 근로자의 모성을 보호하고 임신·출산 등으로 인해 소모된 체력 회복을 위해 90일의 산전후 휴가를 보장하고 있습니다. 산전후 휴가는 기업 규모, 근로자의 종류, 근로 형태 등과 관계없이 주어지는 것이므로 계약직 근로자도 당연히 산전후 휴가를 부여받을 수 있습니다. 또한 산전후 휴가는 출산 후 45일 이상이 보장되어야 하며 사업주는 산전후 휴가 기간 및 그 후 30일 동안은 근로자를 해고할 수 없습니다.



그러나 계약직 근로자가 산전후 휴가를 받았더라도 근로계약이 휴가 기간 도중에 종료되는 경우는 당연퇴직에 해당하므로, 산전후 휴가도 계약 만료와 동시에 종료됩니다. 이는 해고가 아니기 때문에 “산전후 휴가 기간 및 그후 30일 동안은 해고하지 못한다.”에 해당하지 않고, 근로자는 이미 퇴직자이므로 당연히 육아휴직도 신청할 수 없습니다.



한편 정부는 사업주가 산전후 휴가 기간 중에 계약이 종료되는 1년 이하의 계약직 근로자를 계약기간 종료 즉시 재고용할 경우 일정액의 지원금을 지급함으로써 계약직 여성근로자의 고용을 촉진하는‘출산후계속고용지원금’ 제도를 운용하고 있습니다. 이를 구체적으로 살펴보면, 최초 근로계약 종료 후 다시 맺은 근로계약 기간이 1년을 초과해야 하며(근로계약을 1년씩 반복갱신하는 경우는 지원 대상이 아님), 1년 이상 기간을 정해 재고용한 사업주에게는 6개월간 매월 40만 원(1인당), 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 사업주에게는 6개월간 매월 60만 원(1인당)을 지급합니다. 더 궁금하신 사항은 아래의 연락처로 문의하여 주시기 바랍니다.

남녀고용평등및일,가정양립지원에관한법률 상의 육아휴직 제도는 입사한 때로부터의 계속근로년수가 1년 미만인 근로자이거나 배우자가 이미 육아휴직 중인 자, 이렇게 두 가지 경우 이외에는 사용자가 근로자의 육아휴직 신청을 거부할 수 없는 바, 질문하신 내용을 보면 다른 요건을 모두 충족한 상태에서 단지 사업주가 허락을 하지 않아서 사용하지 못한다는 것으로 해석되며 이는 남녀고용평등및일,가정양립지원에관한법률 위반에 해당되므로, 관할 고용노동청에 진정서를 접수하시고 조사를 거쳐 다시 육아휴직 신청을 하시면 될 것으로 사료됩니다.

다만, 이러한 종류의 질문을 접할 때마다 드는 안타까운 생각은, 법적인 측면에서는 분명히 육아휴직 허용은 사용자의 의무이고 이를 거부할 수 없으며, 법 위반의 책임까지 부담해야 함에도 불구하고, 현실에 있어서는 산전후휴가나 육아휴직과 관련된 분쟁이 상당히 많으며, 실제로 사용자가 허용하지 않음에도 불구하고 육아휴직을 사용하려는 경우 고용노동청 진정을 통해 얼마든지 육아휴직도 사용할 수 있고 산전후휴가도 신청하여 사용할 수 있게 되겠지만, 문제는 이로 인해 사용자와의 관계가 극도로 악화된다는 점입니다.

노동조합이 있는 규모가 큰 사업장의 경우는 이러한 일들이 거의 발생되지 않지만 규모가 작은 소규모 사업장, 영세사업장의 경우 사용자와의 관계가 악화되면 결과적으로 산전후휴가나 육아휴직을 마치고 복직한 이후에 원만한 직장 생활이 어려워 회사를 사직하는 일이 많은 것으로 알고 있는 바, 쉽지는 않겠지만 가급적 법적 절차인 고용노동청 진정을 통하지 않은 상태에서 대화를 통해 문제가 해결될 수 있도록 하는 것이 최선이라 생각됩니다.

물론, 육아휴직이 꼭 필요한 상황에서 그 어떠한 대화로도 사용자를 설득하는 것이 불가능한 상황이라면 부득이하게 고용노동청 진정을 통해 육아휴직을 신청, 사용하실 수 있을 것입니다.

직장 내 성희롱이란 사업주, 상급자 또는 근로자가 직장 내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적인 언동 등으로 성적굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 그 밖의 요구 등에 대한 불응을 이유로 불이익을 주는 것을 말합니다.



성희롱의 유형으로는 육체적 성희롱, 언어적 성희롱, 시각적 성희롱 등이 있는데 언어적 성희롱으로는 음란한 농담이나 상스러운 이야기를 하는 행위, 외모에 대한 성적이니 비유나 평가를 하는 행위 등을 들 수 있습니다. 상담내용에는 상사가 한 불쾌한 내용의 농담이 어떤 것인지 정확히 나와 있지 않아 직장 내 성희롱에 해당되는지에 대한 판단은 하기 어렵지만, 만약 위에선 설명해드린 직장 내 성희롱 정의에 비추어 이에 해당된다고 판단되신다면 일단 사업주에게 문제를 제기하시기 바랍니다. 남녀고용평등법은 사업주가 직장 내 성희롱 발생이 확인된 경우 지체 없이 행위자에 대하여 징계, 그 밖에 이에 준하는 조치를 취하여야 한다고 규정하고 있으며 이를 위반할 경우 5백만 원 이하의 과태료를 부과하도록 하고 있습니다.



만약 사업주에게 문제제기를 했음에도 불구하고 해결이 되지 않는다면 지방노동관청에 도움을 요청하는 방법도 생각해 볼 수 있습니다. 직장 내 성희롱으로 문제제기를 할 경우 고용 상 불이익을 겪지나 않을까 염려하는 경우가 많이 있는데 남녀고용평등법은 사업주가 피해근로자가 상담, 고충의 제기 또는 관계기관에 진정, 고소 등을 한 것을 이유로 피해근로자에게 고용상의 불이익 조치를 해서는 안 되며 이를 위반할 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처할 것을 규정하고 있으므로 만약 귀하가 문제제기를 한데 따라 고용 상 불이익이 겪게 된다면 이 규정에 근거하여 법적 조치를 취하실 수 있습니다.

단시간근로자란 1주 동안의 소정근로시간(사용자와 근로자간에 근로하기로 정한 시간)이 해당 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사 하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말합니다.

즉, 현재 20인 이상 사업장의 경우 주40시간이 법정기준근로시간이며 20인 미만 사업장의 경우에는 주44시간(2011.7.1이후부터는 5인이상 사업장의 경우에도 주40시간제가 적용됨)이 법정기준근로시간이므로 이보다 짧은 시간 근무하는 근로자를 통상적으로 단시간근로자라 합니다.



그러나 단시간근로자인 경우에도 1년간 8할이상 출근을 하였다면 연차유급휴가가 발생하며, 단시간근로자의 연차휴가 산정방식은 근로기준법시행령 별표2에 의거 다음과 같은 방식에 의하여 시간단위로 산정합니다.(1시간 미만은 1시간으로 간주)



통상근로자의 연차유급휴가일수×(단시간근로자의 소정근로시간/통상근로자의 소정근로시간)×8시간



연차유급휴가는 1일단위로 소정근로일(사용자와 근로자간에 근로하기로 정한 날)에 부여되고 동일의 소정근로시간만큼 연차휴가를 사용한 것으로 합니다.



예컨대 주40시간 사업장에서 1주간 1일 4시간씩 6일 근무하는 근로자의 경우



연차휴가(시간)：통상근로자의 연차휴가일수(15일)×[단시간근로자의 소정근로시간(24시간)/통상근로자의 소정근로시간(40시간)]×8시간=72시간

월, 화, 수 3일을 휴가로 사용하였다면 12시간을 사용한 것이므로 72시간에서 12시간을 공제한 60시간이 잔여 연차휴가 시간이 됩니다.

다만, 단시간근로자의 휴가사용일수가 통상근로자의 휴가일수를 초과하는 경우에는 그 초과된 일수에 해당하는 휴가시간에 대해 휴가를 부여되지 않을 수 있음을 참고하시기 바랍니다.

근로기준법 제2조 8호는 ‘1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자’를 단시간 근로자로 정의하고 있습니다. 이와 관련하여 기간제및단시간근로자보호등에관한법률 제6조는 단시간근로자에 대하여 애초에 약정한 소정근로시간을 초과하여 근로하게 하는 경우에는 당해 근로자의 ‘동의’를 얻어야 하며, 이 경우에도 1주간에 12시간을 초과하여 근로시킬 수 없도록 규정하고 있습니다. 이를 위반하여 단시간근로자에게 초과근로를 하게 한 사용자에 대하여는 동법에 의거 1천 만 원 이하의 벌금이 부과될 수 있으며, 단시간근로자는 사용자가 동의를 얻지 아니하고 초과근로를 하게 하는 경우에는 이를 거부할 수 있도록 규정되어 있습니다. 귀하가 특별히 단시간 근로를 선택한 이유는 공부와 병행하기 위해서인 것으로 보이는 바 귀하의 동의 없이 연장근로가 발생하는 것이라면 이를 충분히 거부할 수 있으며, 만약 귀하가 연장근로를 거부하여 불이익을 받게 된다면 노동부의 도움을 받으실 수 있도록 하시기 바랍니다.



초과근로수당의 경우 단시간근로자가 초과근로를 하였다 하더라도 총근로시간이 1일 및 1주의 법정근로시간을 초과하지 않았다면 이는 법 내 초과근로로서 가산임금을 지급할 사용자의 법적 의무는 없다는 것이 노동부와 판례의 태도입니다. 따라서 귀하가 소정근로시간보다는 초과근로를 했다 해도 총근로시간이 법정근로시간 이내라면 회사에 특별한 규정이 없는 한 가산임금은 지급할 필요가 없으며 초과 근로에 대한 통상임금만 지급하면 됩니다.

현행 파견근로자보호등에관한법률(이하 “파견법”) 제6조는 근로자 파견기간은 1년을 초과하지 못하나, 파견사업주·사용사업주·파견근로자간 합의가 있는 경우 1년의 한도 내에서 파견기간을 연장할 수 있으며, 총파견기간은 2년을 초과하지 못한다고 규정하고 있습니다.



또한 동법 제6조의2는 사용사업주가 파견금지업무에 파견근로자를 사용하는 경우, 또는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하고 있습니다.



따라서 귀하가 절대적 파견금지업무에 파견되어 근무하였거나 또는 파견대상 업무에 2년 이상 파견되어 근무하였다면 사용사업주에 직접 고용되어 근무할 수 있다고 할 것이며, 올해 7월 25일부로 파견기간이 2년이 도래하고 그 후에도 계속 근무하게 된다면 귀하의 사용사업주 또한 귀하를 직접 고용하여야 할 의무를 부담하게 됩니다. 사용자가 파견법 제6조의2에 의한 직접고용의무를 위반하여 파견근로자를 직접고용하지 않는 경우 3천만원 이하의 과태료에 처하게 됩니다.



직접고용의 형태는 무기계약 또는 기간제 계약도 가능합니다. 다만 기간제 계약과 관련하여 행정해석은, ‘기간제 근로계약을 체결하면서 계약기간을 사회통념상 합리성이 결여될 정도로 짧게 설정한 경우, 당해 파견근로의 사용기간, 종사했던 업무의 상시성 여부, 그간 동종 근로자의 채용관행 등 구체적인 사실관계를 고려하여, 실제로는 직접 고용의무를 면하기 위한 절차에 불과한 것으로 판단될 수 있고, 이 경우에는 직접 고용의무를 이행하지 않은 것으로 봄이 타당하다’(2008.10.21, 비정규대책팀-154 참조)고 하였던 바, 사회통념과 귀사의 채용관행에 비추어 지나치게 짧은 기간으로 기간제 근로계약을 체결하는 경우 직접 고용의무를 위반한 것으로 해석될 수 있을 것입니다.

파견근로의 경우에 사용사업주가 파견근로자를 근무시키면서 근로시간, 휴가, 휴일 등 의 위반을 한 경우 파견사업주에게 그 책임을 묻는 것은 불합리하기 때문에 사용사업주와 파견사업주의 책임을 구분하여 정하고 있습니다.



근로기준법상의 근로계약, 임금, 재해보상과 관련한 사항 등에 대하서는 파견사업주만 사용자로 보며, 근로기준법상 근로시간, 휴일, 근로시간 계산의 특례규정, 근로시간 및 휴게시간의 특례, 유급휴가의 대체, 산전후휴가, 육아시간 등과 관련된 사항에 대해서는 사용사업주만을 사용자로 보고 있습니다. 또한 산업안전보건법상 책임은 사용사업주에게 책임을 부과하고 있으며 각종 사회보험비용의 부담은 파견사업주가 책임을 지고 있습니다.



귀하의 질의에 따르면 사용사업주의 사업장에서 동일한 업무를 하는 근로자에게는 지급하는 휴가를 귀하에게만 지급하지 않는다면 이는 사용사업주의 책임으로 사용사업주에게 휴가의 부여를 요청해야 할 것입니다.



만약 귀하의 요청에도 사용사업주가 휴가의 부여를 계속 지연한다면 노동위원회에 파견근로자 차별시정신청을 할 수 있습니다. 차별시정의 신청권자는 차별적 처우를 받았다고 주장하는 파견 근로자가 되며, 차별적 처우가 있은 날(계속되는 차별적 처우는 그 종료일)부터 3월 이내에 사업장 소재지를 관할하는 지방노동위원회에 차별시정을 신청 할 수 있습니다. 참고로 차별적 처우와 관련한 분쟁에 있어서 입증책임은 사용자가 부담한다고 규정하고 있으므로 사용자가 불리한 처우가 없었다는 사실, 불리한 처우에 합리적 이유가 있다는 사실 등을 입증해야 합니다.

기간제및단시간근로자보호등에관한법률(이하 기간제법) 제8조에서는 사용자가 기간제ㆍ단시간근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 무기계약근로자ㆍ통상근로자에 비하여 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’에 있어서 ‘합리적 이유’ 없는 불리한 처우를 금지하고 있습니다.

우선 일당이나 수당의 경우에는 기간제법상 차별적 처우가 금지되는 영역인 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’의 범위에 포함된다고 할 것입니다.



문제가 되는 것은 이와 같이 달리 취급하는데 합리적인 이유가 있는지 여부에 있는데 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변을 드리기는 어려우나, 외국인 근로자라는 이유만으로 일당이나 수당을 달리 지급하는 것은 합리적인 이유가 없습니다. 근로기준법 제6조는 국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못하도록 규정하고 있음으로 특별한 사정이 없는 한 외국인 근로자에 대하여도 근로기준법이 적용되기 때문입니다. 다만, 외국인근로자의 경우 근로에 대한 비숙련성, 언어소통의 불편, 장기근속 불가능 및 생산성 향상 곤란 등 업무수행 능력과 관련된 제반 요소 등을 종합적으로 고려하여 내국인 근로자의 근로조건과 다르더라도 합리적 이유가 있는 차별로 볼 수 있을 것이라는 행정해석이 있습니다(차별개선과-176).



살피건대 질의하신 업체에서 내국인 근로자와 외국인 근로자를 단지 외국인 이라는 이유로 차별하고 계신다면 문제가 될 수 있지만, 위의 행정해석과 같이 합리적 이유에 기인하여 아울러 구체적 기준(인사규정 및 보수규정 등)에 따라 차별적으로 일당이나 수당을 지급하고 있다면 법 위반사항은 아니라 사료됩니다.



불법체류 외국인근로자와 관련하여 판례는 불법체류 외국인의 경우에는 출입국관리법을 위반한 것은 별론으로 하고 그 근로계약은 유효한 것으로 판단하여 근로기준법상 근로자에 해당된다(서울지법 96나 55661)고 보고 있습니다. 따라서 불법체류 외국인이 1년이상 근무하였다면 퇴직급 지급의무가 발생한다고 판단 됩니다.

기간제및단시간근로자보호등에관한법률이 제정되어 2007년 7월 1일부터 시행되고 있습니다. 이 법은 사용자는 기간제 근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 안 된다고 명시하고 있으며, 차별적 처우란 임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것으로 정의하고 있습니다.



차별시정신청권자는 사용자로부터 차별적 처우를 받았다고 주장하는 기간제·단시간 또는 파견 근로자가 되는데 이러한 비정규직 근로자들은 차별적 처우가 있은 날(계속되는 차별적 처우는 그 종료일)부터 3월 이내에 사업장 소재지를 관할하는 지방노동위원회에 차별시정을 신청 할 수 있습니다. 차별시정신청이 접수되면 이를 접수한 지방노동위원회 위원장은 담당 조사관을 지정하여 사건 조사를 시작하고 이와 병행하여 사건 처리를 담당할 3인의 차별시정위원회를 구성하고 차별시정위원회는 차별시정, 조정·중재업무를 수행합니다. 지방노동위원회가 시정명령 또는 기각결정을 한 경우 관계당사자는 그 명령서 또는 기가결정서의 송달을 받은 날로부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있으며 중앙노동위원회의 재심결정에도 불복할 경우 재심결정서의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있습니다.



시정신청을 한 근로자는 사용자가 확정된 시정명령을 이행하지 아니하는 경우 이를 노동부장관에게 신고할 수 있으며 확정된 시정명령을 정당한 이유 없이 이행하지 않을 경우 1억 원 이하의 과태료에 처해질 수 있습니다. 참고로 동법은 차별적 처우와 관련한 분쟁에 있어서 입증책임은 사용자가 부담한다고 규정하고 있는바 사용자가 불리한 처우가 없었다는 사실, 불리한 처우에 합리적 이유가 있다는 사실 등을 입증해야 합니다.

기간제및단시간근로자보호등에관한법률 제8조 제1항에서 “사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다. 질문자께서 매년 근로계약을 맺고 있는 기간제 근로자이지만 법적 보호를 받기 위해서는 사업장내에 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 정규직 근로자와 비교하여 임금 그 밖의 근로조건에 대하여 합리적 이유없는 차별이 있어야 합니다.



00운수에는 질문자의 비교대상 정규직 근로자로서 대형버스 운전기사가 사업장내에서 근무하고 있고 임금에 있어서 차별이 존재하고 있기 때문에 기본적인 요건은 충족하고 있다고 판단됩니다. 문제가 되는 것은 00운수의 이러한 차별이 합리적 이유가 있는지에 있습니다.차별적인 근무조건에 합리적 이유가 있다면 그건 합리적 차별로써 문제가 되지 않기 때문입니다. 먼저 통상시급에 대해서는 대형버스가 중형버스에 비해 차량자체가 크고 근무시간이 길다는 점, 운행노선이 복잡하고 위험하다는 것이 인정되어 중형버스 운전기사에 비해 노동 강도가 높은점이 인정되어 통상시급의 차이에는 합리적 이유가 존재한다고 판단됩니다.



그러나 무사고 수당의 경우에는 운전자에게는 사고의 위험이 모두 존재하는 점. 사고가 발생하지 않은 것에 대한 보상차원에서 지급하는 점이 인정되기에 동일하게 지급되어야 함이 합리적이라 할 수 있습니다. 따라서 무사고 수당에 대한 차별은 합리적인 이유가 없다 할 것입니다. 상여금의 경우에는 노동강도에 따라 합리적으로 산정된 것이라면 불이익 처우에 합리적 이유가 있을 수 있음으로 상여금의 지급 차이를 구체적으로 판단해 보아야 할 것입니다.



살피건대 질문자의 경우에는 기간제근로자로서 일정부분 불합리한 차별을 받고 있는 것으로 판단되는바 사업장 관할 노동위원회에 차별시정신청을 함으로써 위 사안에 대한 시정조치를 받으실 수 있을 것으로 사료됩니다.